引言：

OTC商家在日常交易中，最擔心的就是怕碰到“黑錢”，因爲會涉及到账戶被凍結，甚至是幫信罪，掩隱罪等刑事風險。但是，交易中“幹淨”的錢就是完全無刑事風險的嗎？

在上篇文章《USDT搬磚月入十萬？送你一副銀手鐲！——OTC商家涉刑風險之 非法經營罪 （一）》中，我們主要講述OTC商家被判處 “支付結算型”非法經營罪，但是在OTC商家日常經營過程中，更容易觸犯，且更容易被司法機關定罪的，是“买賣外匯型”非法經營罪。

在筆者撰寫的《數字貨幣OTC場外交易，是犯罪嗎？》一文中，已詳細列舉了涉及“买賣外匯型”非法經營罪的相關法律規定，一般，只有倒买倒賣外匯或者變相买賣外匯兩種情形可能會觸及到刑事犯罪，而私自买賣和非法介紹买賣一般被定性爲行政違法行爲，但若介紹买賣外匯的行爲人假借买賣雙方的名義，實施了买賣外匯的行爲，則也會存在被認定刑事違法的可能。

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典型案例[i]

2021年11月，陳某做起現金买賣虛擬貨幣的業務，其向認識的幣圈散戶收購USDT泰達幣，再倒賣給收購方，從中賺取差價。比如：虛擬貨幣交易平台上1U幣=6.36元人民幣，陳某就以1U幣=6.24元人民幣收購散戶的U幣，再以1U幣=6.27元人民幣的價格賣給收購方。

2022年2月，陳某被公安機關人贓俱獲，並當場扣押現金人民幣510萬余元。

法院審理後認爲，陳某利用买賣虛擬貨幣的形式變相买賣外匯，情節嚴重，構成非法經營罪，判處陳某有期徒刑八個月。

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如何區分罪與非罪？

非法买賣外匯的行爲，被定性爲“非法經營罪”，需要行爲人主觀上爲賺取匯率差價，具有營利目的。客觀上實施了“倒买倒賣”，“變相买賣”外匯的行爲，該行爲的具體表現形式，兩高進行了進一步解釋[ii]：“倒买倒賣外匯，是指不法分子在國內外匯黑市進行低买高賣，從中賺取匯率差價；變相买賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接买賣，而採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行爲。資金跨國（境）兌付是一種典型的變相买賣外匯行爲”。

根據對該解釋的理解，我們對實踐中可能的幾種情形進行分析：

1、小趙是從事地下錢莊，進行倒买倒賣外匯的生意的，小王與其交易，向小趙出售虛擬貨幣或外幣。若小王對小趙的行爲明知，則可能構成小趙非法經營罪的共犯，若小王對小趙的行爲不明知，或無法推定小王明知，則小王主觀上就不具備犯本罪的故意。

2、小李找到U商小王，把自己手中的外幣通過與小王交易換成U。但小李的實際目的是想把手中的外幣兌換成人民幣，小王對此了解後，因想賺其中的差價生意，又幫小李把U換成了人民幣。那么因小王全程參與了幫助小李進行外幣兌換人民幣，並從中獲利，則小王構成非法經營罪。

3、如何規避上述第2中情形中，U商小王的法律風險呢？答案是單向交易，且價格要合理。根據我國法律規定，虛擬貨幣作爲一種商品，公民個人之間的买賣交易並不違法。因此，小李與小王之間進行买入/賣出U的交易之後，小王再與其他人進行賣出/买入U的交易，那該情形下，U商小王就不涉及變相买賣外匯的行爲。即使小李此後又通過他人進行換匯行爲，也與小王無關。

另外，價格是否合理也是考量小王是否涉嫌變相买賣外匯的重要因素之一。U商進行搬磚套利的生意，必然是想通過低买高賣的方式賺取差價。但如果小王在與他人交易後，又以低價賣出，自甘虧損，這必然是不正常的交易行爲，若其上下遊涉嫌犯罪，小王可能會淪爲他人共犯的工具人。

4、其他情形。USDT泰達幣，由於其價值對標美元，價值穩定，可以非常便利的作爲法幣與外幣之間的轉換工具，因此，在我國虛擬貨幣的法律屬性雖被定義爲“商品”，但通過USDT進行法幣和外幣之間的兌換，可以視作“變相买賣外匯”。但如果虛擬貨幣承兌商是通過买入/賣出不穩定幣，因不穩定幣可能短期內會存在極大的價格差，那么從刑事辯護的角度來看，就會降低行爲人涉嫌通過买賣虛擬貨幣而實施非法买賣外匯的主觀惡性。

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結語

非法經營罪作爲我國刑法中的“口袋罪”，一直廣受詬病。無論是虛擬貨幣涉及“支付結算型”還是“买賣外匯型”非法經營罪，實踐中仍存在很大爭議。我國並未禁止個人之間虛擬貨幣的买賣，這也是U商這門生意不違法的原因，單純的交易本身無罪，有罪的是利用此種交易模式從事違法犯罪行爲的人。因此，從交易對象的主觀目的，行爲模式出發，是刑事律師辯護此類案件是否涉嫌非法經營罪的重要突破口。

參考文獻：

[i]http://www.dbcourt.gov.cn/xwjj/mtgz/t20221223_1813.htm

[ii]https://www.gov.cn/xinwen/2019-02/09/content_5364513.htm?cid=303