作者：熊進光：江西財經大學法學院教授、博士生導師；賈珺，江西財經大學法學院博士研究生
摘要：
在元宇宙技術快速發展的今天，數字所引起的社會效應已然超出了其對社會所發揮的促進和幫助作用，大量數字侵權行爲的泛濫使其負面效應頻繁。數字侵權行爲因技術因素的介入出現了新型的侵權形態，數字侵權既映射又獨立於傳統侵權行爲，具有虛擬性、映射性、主體多元性、間接性及時空同步性等特徵。數字侵權性質難以確定，侵權後果呈多樣化發展趨勢，侵權行爲與結果之間的因果關系、歸責原則均區別於傳統侵權行爲，對侵權規則的適用提出了嚴重的挑战。在充分吸收和借鑑國際對數字侵權相關理論和研究成果，以及探討我國現行法律框架對數字侵權的適應性和束縛性基礎上，通過對數字侵權責任的規制困境的成因進行剖析，並從數字侵權歸責原則和責任構成要件和損害救濟等方面論述，探索構建符合我國國情的數字侵權責任規制體系，力求成符合我國實踐、完善的數字侵權制度框架。
一、數字侵權法律問題的研究背景及意義
數字侵權在中文文獻中的出現頻率較少，且缺乏明確的概念界定。已有的“數字侵權”多指“數字版權侵權”，即指數字版權侵權、數字專利侵權、數字商標侵權，而真正的數字侵權的內涵應遠超數字知識產權侵權的範疇，具有更加豐富的內涵和多樣化的應用場景。數字侵權是指在虛擬數字空間中，以數字人身份暢行其間的民事主體借助於虛擬數字平台以及人工智能技術、區塊鏈技術等，侵害與現實世界形成映射關系的數字性權利，其中包括財產權、隱私權、名譽權、肖像權、身體權等人格權。其本質是以數字人身份參與的民事主體和其他網絡參與人利用數字網絡侵害他人合法權益，具有虛擬性、映射性、參與主體的多元性及時空的同步性等特徵。
（一）數字侵權法律問題研究的背景
元宇宙、區塊鏈、Web3.0等詞匯的精確定義雖尚待討論，但已得到普遍的認同。隨後將介入各個學科，以AR、VR、MR等技術爲基礎，以一些集成性的應用爲窗口，將人類的數字生活引入到一個全新的狀態。元宇宙作爲新興事物的整體已清晰地呈現在人們面前，元宇宙是以數據信息和算法爲基礎，加之顯示技術、區塊鏈技術和人工智能技術等構建的能夠展現數字文明高級形態的獨立於現實世界的數字平行世界。元宇宙世界中所有資產都將是數字化的形式，區塊鏈構成了支撐元宇宙形成經濟體系最重要的基礎。通過區塊鏈技術將虛擬世界的身份關系和財產關系與現實世界進行客觀綁定，從而讓用戶能夠在元宇宙世界中所創設的虛擬世界從事與現實世界高度相似的工作和娛樂。非同質化通證NFT是區塊鏈通證的一種，是社群在基於某種共識的基礎上，以數字形式發行的權益證明，具有唯一性、不可互換和不可篡改的特性。NFT是促進元宇宙的虛擬資產流通，構成元宇宙中的原生資產的主要載體，是連接現實世界和元宇宙的媒介。虛擬世界是一個在线環境，成千上萬的人可以在其中通過他們的在线角色持續地互動交流。換句話說，虛擬世界是一個獨立和持久的空間，在這個空間中，由圖形或文本代表的用戶可以實時交互。按照量子力學假設，有人推測可能出現多個平行元宇宙，我們可以生活在其中一個或多個組合的元宇宙世界。在那裏你可以創建和探索其他不在同一物理空間的人，可以和朋友一起工作、學習、購物、創造等。元宇宙早已超出遊戲環境的相關性，可應用於商業、教育、專業、社交等。當前，從一組獨立的虛擬世界過渡到3D虛擬世界或Metaverse的集成網絡取決於沉浸式現實主義、訪問和身份的普遍性、互操作性和可擴展性等領域的發展。虛擬現實(VR)旨在通過視覺、觸覺和聽覺輸出爲用戶創建沉浸式、交互式和富有想象力的模擬，計算機系統提供仿真逼真的場景方便用戶體驗虛擬世界。隨着虛擬現實技術的持續發展，虛擬世界的發展爲新一波的企業提供了基於他們在產品設計、虛擬旅遊、空間和環境美學、社會交流等領域的創造性技能和知識進行創新的機會。在元宇宙的特定場景中，用戶可以根據需要選擇虛擬財產交易，達到與現實世界同等的虛擬意愿。在數字經濟時代中，人類由原本單一的“生物人類”屬性轉變爲兼具“數字人類”屬性。隨着數字空間的無所不在，身份的數字化方面變得越來越重要。
（二）數字侵權法律問題的研究意義
數字時代產生了許多新的經濟關系和社會關系，同時也對既有的法律體系造成了嚴峻的挑战，使得傳統與現代性的碰撞不斷升級。虛擬網絡空間爲肆無忌憚的人提供了一個全新的場所，許多情況下個人進行有害活動很難被發現，更別說受到相應懲罰。大量的個人信息在數字網絡上流動着，其中包括個人興趣、消費偏好、健康狀況、工作單位及家庭住址等，而我們通過網絡渠道獲取的數字信息是被復制、被限制和被控制的，遂逐漸形成了數字鴻溝、算法黑箱及算法歧視。網絡虛擬社會是一個在網絡空間產生並由各種網絡實體構成的社會形態，是現實社會在虛擬空間的“表象存在”。虛擬社會正義的實質是權利與義務的合理平衡，包括制度自身的正義與制度實踐的正義。數字網絡不但爲我們提供了自由的信息交流機會，也帶來了侵犯個人隱私、財產安全的風險。虛擬世界對於用戶來說在時間和金錢方面已經變得越來越重要，隨着貨幣和經濟導入元宇宙，用戶如在這些世界中遭受經濟損失，理應提供賠償。隨着人工智能技術的高速發展，數字所觸發的結果已超出了其對社會所起到的促進作用，大量數字侵權行爲的滋生使其不利影響也逐漸顯現。數字侵權行爲因技術因素的介入出現了新型的侵權形態，數字侵權行爲的性質也無法界定以及侵權後果往往呈現出多樣化的趨勢。而數字侵權行爲與侵權結果之間的因果關系與傳統侵權行爲的緊湊性存在明顯的區別，對侵權規則的適用必然帶來了嚴重的挑战。雖然數字革命仍在進展之中，但人們能夠預測到這個革命將把人類引入到受大數據控制且將完全失去自我的世界。由於快速信息通信技術的發展，許多社會關系的本質從現實世界轉移到虛擬世界，而數字關系的立法框架無法與數字創新同步，並且具有明顯的時間滯後性。但當一個社會各種新型糾紛不斷湧現時，我們的目標不應該是去消除這些，沒有糾紛的環境會讓整個社會停滯不前，創新是衝突的必然產物。因此，新的侵權行爲形態需要新的規制手段。
二、元宇宙背景下數字侵權形態分析
隨着全球數字化程度的不斷提高，我們已邁入了萬物互聯互通的數字時代。數字化成爲當代社會的顯著特徵，具體體現在社會經濟數字化、社會生活數字化、社會管理數字化。與此同時，它們對安全、隱私和保障構成了新的風險。傳統民事權利經過數字網絡空間的映射成爲可以在網絡空間受到侵害的權利，因而成爲數字性權利。數字化時代背景下，解決數字侵權法律問題的前提應是探索數字侵權的形態，才能准確把握住數字時代發展的關鍵所在。隨着網絡服務變得越來越社會化，這些個人數據與個人的關系越來越密切，造成對個人數據的侵害也日漸明顯。解決數字侵權法律問題的前提是識別數字侵權的形態，才能把握數字時代跳動的脈搏。元宇宙的技術已走進現實世界的千家萬戶，滋生了許多新型數字侵權的形態，爲數字侵權責任的理解與適用帶來全新挑战，主要有以下新型數字侵權形態：
（一）侵害數字財產權
數字財產是指以無形的數據形式爲內容，並以數字化形式存在於虛擬數字空間，由個人、企業和國家擁有或控制且能帶來相應經濟利益的新型財產類型，必須依托於一定的虛擬平台及相應配套技術而存在。其是元宇宙時代所衍生的概念，具備較高的前瞻性。一般使用“數字財產”來描述不能用於物質現實世界，但存在於數字虛擬空間中的財產。在數字經濟時代下，隨着區塊鏈和人工智能技術的快速發展，數字財產的形態發生日新月異的變化，當前比較有代表性的有數據財產、元宇宙虛擬物、元宇宙房地產、數字貨幣、數字藏品等數字財產。數字財產具有虛擬性、創造性、實用性、價值性，從而構成了一項確定存在的利益實體，這一利益實體雖然存在於虛擬網絡中，但其具有的創造性、實用性和價值性決定了其是與其依附的網絡明確區分的一項獨立利益。數字財產區別於傳統的財產的特徵主要有：其一，數字財產具有無形性。數字財產在控制、佔有和利用並非以傳統的物理性控制，突破了物理財產的排他性的規則。其二，數字財產具有一定的交換和使用價值。數字財產具有其內在特有的價值，具有一定的交換價值和使用價值。但數字財產的價值並不是由數字財產本身所決定，而是由數字在平台的表現形式所決定。其三，數字財產具有明確的歸屬主體。數字財產主體對數字財產具有使用權、處分權等相關權利，並由信息技術提供相應保障。其四，數字財產一般是以數字形式存儲及流轉的。數字財產存在於虛擬網絡空間，實物資產存在於實際的物理空間，數字財產是以數字化形式進行存儲及流轉，並通過技術實現網絡空間與物理空間的映射。其五，數字財產是可量化、可拆分、可組合的財產。數字財產在數字技術的支持下完全可實現財產的量化、拆分和組合等。其六，數字財產能夠滿足數字消費者的特定需求。
（二）侵害虛擬數字人的人格權
隨着元宇宙技術日新月異的發展，人的生物屬性和社會屬性在元宇宙世界中經歷了顛覆性的改變，而虛擬性的特點導致人類自身的生物屬性在元宇宙世界中無法直接體現在元宇宙世界中，只能以虛擬數字人的形式進入到元宇宙世界中。真實與虛幻之間的界限正在變得模糊，從而導致自我認同和在新的社會和文化中對個人的認同的問題。元宇宙作爲與現實世界平行的虛擬空間，其存在的社會基礎也隨之發生巨大的改變。傳統的人格權要素只存在於現實世界中，無法植入到元宇宙世界中。虛擬數字人的人格要素系基於算法被定義和修改的，導致虛擬數字人的人格脫離了原有自然人的人格本質。雖深知虛擬數字人的人格要素是被定義的，且它與自然人的現實人格要素本質上並不相同，但虛擬數字人的人格要素卻又真切地存在於元宇宙世界當中。作爲虛擬數字世界交往的主體，虛擬數字人與虛擬世界產生的實際問題切實而急迫的擺在我們面前。虛擬數字人存在於虛擬世界中，不屬於民法典所規定的自然人、法人和非法人組織這三類民事主體，但虛擬數字人是元宇宙世界的基礎要素，與現實世界也密不可分。當虛擬數字人與現實世界交匯，發生人格權與現實連結的情形時，虛擬數字人必然會引發人格權相關的法律問題。隨着元宇宙技術的發展，數字社會與物理社會存在本質上的差別，必然也會生成其獨有的新興權利。當前侵害虛擬數字人的人格權常見形式主要是冒用虛擬數字人的形象和身份、詆毀虛擬數字人的名譽、性騷擾行爲及損害身體權、健康權等。冒用，即侵權者未經虛擬數字人的同意，擅自使用其虛擬數字形象，並冒充其身份進行各種活動。詆毀則是侵權者惡意捏造事實或惡意抹黑，從而詆毀虛擬數字人的名譽。當前我國司法實踐主要使用著作權法及民法領域的名譽、侵權損害等予以救濟，但均系非針對性法律的分散救濟。性騷擾是一個虛擬數字人對另一個異性虛擬數字人進行語言或肢體行爲等方式實施性騷擾。損害身體權、健康權主要是指元宇宙的接入需要用戶佩戴VR眼鏡、VR手套等，這些需要與用戶身體直接接觸的設備，設備是可能會對人體產生負荷、損傷。且未來隨着元宇宙技術的不斷進步，元宇宙接入設備可能直接作用於人類的大腦等中樞器官，其風險更加不言而喻。同時，用戶身體一旦接入虛擬世界，可能將完全喪失現實世界的“肉體”感官，也可能存在侵害其身體自決權和身體自由權。
（三）侵害元宇宙用戶的隱私權
元宇宙世界的本質上是物理世界的數字化形式，用戶以數字身份全棲的狀態存在於虛擬世界中。這個過程所產生的數據將被全時記錄及全域處理。隨着個人信息开發應用的不斷普及，個人信息的公开化、透明化和商業化的速度日益加劇，而伴隨元宇宙的出現，侵害隱私權的問題變得更加復雜。元宇宙开發的相關技術公司在數據的採集、傳輸和存儲等方面可能存在侵害用戶的隱私權的風險。由於元宇宙用戶的活動和交互信息被保留的時間比傳平台要更頻繁和長久，其所累積的信息也可能發生長期的隱私泄露風險。元宇宙中的物聯網和人工智能等技術將會對用戶的隱私構成不小的威脅，以及作爲元宇宙標配的YM頭顯、CM眼鏡以及其他數字化穿戴設備的普及意味着更具侵入性的個人數據收集無所不在，所涉的數據包括用戶的行爲信息、通訊內容、地點信息、偏好習慣和交易信息等隱私數據。而用戶的虛擬形象和數字分身也可能威脅到用戶的隱私安全。另外，元宇宙的基礎技術，如區塊鏈技術衍生的智能合約等，可能會由於代碼瑕疵、代碼違法和代碼漏洞等自身構造問題產生用戶隱私泄露的風險。用戶在虛擬世界和真實世界的隱私是相似的，理應受到同等的法律保護。因此，用戶應該擁有更多的知情及同意的權利。元宇宙隱私保護亟待予以關注，由於在元宇宙中沉浸式且全息的生存方式，用戶的所有活動將轉換爲可機讀的數據，服務提供商訪問該數據當前並無相應的限制措施，以至於使得元宇宙形成所謂的隱私荒地現象。
（四）侵害虛擬形象商品化權
虛擬角色商品化權起源於美國，自20世紀20年代起，美國Disney公司創造了一批經典高知名度的虛擬角色。歷經半個多世紀的开發，帶有虛擬角色標志的商品或服務給Disney公司帶來了巨額的利潤。未經許可濫用他人創作的虛擬角色以謀取高額的利潤，將嚴重損害權利人的利益。最終司法機關建立起相應的保護機制，虛擬角色權利人可根據版權法維護其正當權益。日本動漫行業發展較發達，日本學界也引入了商品化權的概念，取代了傳統的形象權，同時擴大了商品化權保護的主體範圍。隨着人們日益增長的文化商品和服務的需求，越來越多的虛擬角色被一些文學創作者和商業經營者开發和應用於。虛擬角色不再依附於其來源的作品，具有其獨立的經濟價值。當前虛擬角色侵權行爲逐漸增多，商家在沒獲得授權的情形下，擅自使用他人的虛擬角色並獲得相應收益。爲了實現藝術創作與商業利用之間的有序循環，從而促進社會物質財富的增長，應對虛擬形象商品化權予以保護。
（五）侵害被遺忘權
被遺忘權是指權利主體有要求他人遺忘屬於自己特有的信息內容的權利。即個人有權要求信息處理者予以刪除相應信息內容的權利。被遺忘權正式進入法學討論範疇，是由於“谷歌西班牙案”，即2010年西班牙的一位原告申請該國數據保護局責令新聞社刪除其自身不動產遭到扣押並拍賣的網上新聞，並要求谷歌採取相應措施刪除相應的鏈接。雖然最後駁回了原告的申請，但命令谷歌公司在其提供的檢索結果中刪除相關鏈接。2012年初歐盟修改了1995年數據保護指令，正式賦予民衆被遺忘的權利。而在我國的相關法律中被遺忘權是否納入個人信息予以保護在法學界仍存在爭議。數字時代背景下，個人數據信息將長久保存並可輕易獲得，遂理應賦予個人被遺忘權來保障人身自由和人格尊嚴。
（六）深度鏈接侵權
超鏈接技術是指可以自由使用的信息獲取技術通過以下方式在不同頁面和列之間訪問文本、圖形、指令和其他媒體，並且可以在同一頁面的不同部分之間建立鏈接。實踐中，設鏈網站對用戶查詢的內容進行搜索，則會生成一個含有查詢結果的鏈接，點擊該鏈接便可直接訪問目標網頁，通過深度鏈接實則在一個網站中能訪問各式各樣的其他鏈接的網站。當前在深度鏈接的技術下，網站的設置者會慣常使用規避訪問的技術手段，使得設鏈網站的用戶不受瀏覽限制，從而爲被鏈網站帶來較大數量的新訪問者和經濟利益。但設鏈技術時常跨越法律邊界，且對經濟和社會的發展產生一定消極的影響。該損害首先在於互聯網世界中，廣告收入直接取決於訪客和點擊。有意構建Web鏈接採用超鏈接技術跳過現實鏈接頁面的網站，這將導致對原創網站和廣告點擊以及直接影響他們的收入。其次，一些網站經常使用在設置鏈接以保留其在原始網站上擁有域名以誤導他人訪問者，使他們產生錯覺頁面才是真正的頁面。如果假網站壞了評估，這些負面內容可以添加到原創網站，損害其商譽。
（七）侵害網絡空間管理者營業權
在德國法上的營業權是指就已設立及實施的營業，應承認存有一種不得被侵害的權利。其中所涉及的是企業經營者的意思活動，此項意思已獲得客體的實體化，應作爲承認營業權的堅實基礎。平台企業的正常營業是受到法律保護的法益，他人不得任意侵犯和幹涉平台企業的正常營業。司法實踐引入“對企業經營的侵害必須是與經營有關的侵害”的標准來界定營業權的範疇。在典型的職業喫貨案件中，“職業喫貨”是專門從商家處惡意牟取不正當利益的群體，具體發生場景是通過大批量下單購物，在收到貨物後以各種理由要求平台商家在不退貨的情況下直接退款，如商家予以拒絕，則以投訴、舉報對商家進行威脅，或者通過向賣家承諾收到的貨物後將退回貨物，但在賣家退款後卻拒不退貨或僞造退貨物流憑證。上述行爲之所以可以得逞，均系利用商家“多一事不如少一事”的心態來謀取不正當利益。職業喫貨的行爲對企業的正常運營，形成了不當的幹擾。職業喫貨的行爲幹擾了平台的正常經營秩序，讓平台爲處置其的不實投訴耗費了不必要的人力及物力資源。同時，其行爲還破壞了平台及全社會所共同提倡的誠信、公平和健康的網絡生態環境。因此，平台對其建構的網絡交易空間具有相應的權益，任何對網絡空間秩序的破壞都會對平台產生損害，應對網絡空間管理者營業權予以法律保護。
（八）AI換臉技術侵權
隨着新興的deep fake高級AI技術的出現，AI換臉被迅速應用於生活場景，也產生了一批以深度僞造爲典型代表的AI換臉App。此類App中提供大量的影視片段和網絡視頻等，只需用戶進行簡單的注冊並上傳一張正臉照，即可與影視片段中的明星面部進行互換，換臉的成品視頻還可以同時分享到多個不同的社交平台。AI換臉技術實質就是深度僞造技術，即用人工智能軟件創建的逼真視頻，將一個人的臉替換爲另一個人的臉。用於制作這些虛假視頻或數字技術正變得越來越復雜，可供大衆使用。由於AI換臉App的基本上沒有技術門檻，伴隨着手機App的廣泛傳播率，使得更多用戶無意識地選擇該App，且在使用App的過程中，用戶的面部數據等個人信息也存在較高的暴露風險。同時現代高科技的支付方式已漸漸取代了傳統的現金支付方式，其中人臉識別支付方式由於其使用的簡便性以及無需擔心密碼的泄露等優勢，已成爲許多消費者金融支付的首先方式。而隨着AI換臉App短時間的風靡，用戶對所涉面部數據信息的泄露所帶來的潛在風險卻並未察覺，故不可避免地對消費者帶來潛在的金融支付風險。
三、數字侵權行爲的特徵解析
在元宇宙技術的推動下，數字侵權行爲具有明顯區別於傳統侵權行爲的獨有特徵。由於數字侵權的機會無處不在，侵權者只需要右鍵單擊在线搜索引擎，則可能構成對他人權利的侵犯。事實上，侵權用戶可能並不知道其行爲已構成侵權。故而，數字侵權行爲往往具有趨向於系統化、機制化、客觀化、耐受化、覆蓋化及間接化等特徵。
（一）數字侵權行爲趨向於系統化、機制化
現代的人類生活越發地依賴數據、信息和算法，算法決策也在不斷替代人腦決策，導致對他人合法權利保護的方式發生重大變化。算法黑箱實質上是一種全自動化運行的系統，在潛移默化中產生自動化的歧視，其還可通過自主學習獲得不斷深化發展，具有普遍性、連續性、穩定性等特徵。算法歧視、信息控制、侵犯隱私等問題則漸漸已成爲慣性的操作，數字侵權趨於系統化和機制化的，使得數字侵權對他人合法權利的侵害範圍更大、程度影響更深，法律保護的難度也更大。
（二）數字侵權行爲趨向於客觀化
當前，許多技術公司在軟件下載的過程中常常不設菜單式選擇，僅給用戶提供概括式的同意選項，且隱私政策和用戶協議一般也用冗長的方式予以表述，使得用戶只能無奈勾選預設的默認選項。此種過程讓我們感受到當前生活早已被植入了完整的計算機邏輯，而我們卻還未認識到這一點。如上所述，黑箱一旦打开，將面對的局面是可得出答案的主觀偏見與僵硬的程序化運行。而合上之後體現的卻是一種二元選項的客觀性。這使得數字侵權行爲正越發普及的發生在日常的生活中，但往往以程序設計的外衣來掩蓋其本質的內涵，即所謂技術客觀性的合理外觀，從而使得對數字侵權的救濟變得更爲艱巨。
（三）數字侵權行爲的趨向於耐受化、間接化
大數據時代，人們往往都是被動地接受高科技技術，漸漸都變成了透明的數據來源者以及被赤裸裸分析的對象，而對數據收集者、持有者以及使用者我們卻一無所知。往往這些掌握技術的公司都具有較大的技術優勢，普通大衆與其之間明顯具有不對稱性，造成大衆雖有維護自己的合法權利的意愿，卻無足夠的能力和有效的路徑予以對抗。長此以往，使得人們慢慢形成了新的耐受心理，人們漸漸走向放棄部分屬於自己的價值來換取數字技術帶來的福利。同時，在數字時代背景下，數字侵權責任大多是通過間接方式發生，並非如傳統的侵權模式一般，這也給認定侵權責任帶來一定的考驗。如網絡服務提供者並非不法信息的發布者，而是由於在提供服務的過程中未履行相應注意義務，使得侵權人利用網絡實施相應的侵權行爲等。
四、基於數字侵權責任的規制困境及成因解析
（一）數字侵權責任規制的困境概述
隨着社會的數字化和智能化發展，傳統侵權領域遭遇了許多新的挑战。全球商業領域中的數據分析和數據畫像早已扯破了傳統隱私保護空間的面紗，公衆的隱私保護的訴求也發生了急劇的增長。同時，黑箱操作現象日益嚴重，但用戶們無法辨析其中的規則，亦無法提任何異議，更無法參與整個決策過程，只能一味地被動接受。在這樣一個無奈的過程中算法不僅在預測，同時也在控制用戶，從而使得人權保護面臨着較大的威脅。數據掌控的不對稱性導致公衆各種信息被收集成爲透明人，而另一邊的數據控制者漸漸演變成信息壟斷者，不可避免的損害數字時代的民事合法權益。綜上所述，數字時代的權利保護面臨着全新的挑战。
（二）數字侵權責任規制困境的成因分析
1.物理時空的逐漸解體
隨着元宇宙技術的發展，已創造出無法量化的虛擬數字空間。傳統的物理時空的穩定性和有限性被虛擬時空完全打破，並展現出扁平化和無邊界化的新模式。而人們通過互聯網可以完成涉及生活的方方面面，不斷穿梭於現實與虛擬的雙重空間中，使得傳統物理時空發生着數字化的重塑，萬物互聯互通將成爲常態，法律關系及權利保護將面臨較大的挑战。
2.數字時代的雙重人性
當前的虛擬現實、大數據等數字技術的發展，人們的生活也日益趨於數字化，相應的身份數據、關系數據和行爲數據等被完完整整的予以記錄收集，通過技術分析最終形成人們各自的“數據畫像”。人們從“生物人類”逐漸發展成爲“數字人類”，形成了數字時代生物性和信息性的雙重人性。由於技術公司、網絡平台和政府憑借其收集的大數據，通過數字技術描繪出每個人的數字畫像，在這個過程中很容易侵犯他人隱私空間權利，甚至形成數據鴻溝、監控社會等，造成數字時代的秩序問題。
3.網絡的無中心化
P2P網絡是完全去中心化的網絡，並無可辨別的中心服務器，且幾乎不能被關閉。而當前區塊鏈技術也是從這個全新第二代P2P網絡進化而來，且已大幅度擴展其功能，不僅是比特幣和以太坊智能合約交易媒介，正向數字貨幣之外的其他數字資產發展。區塊鏈技術使得侵權行爲將發生鏈式反應，當一個侵權人在區塊鏈上發布包含侵權內容的信息，所有區塊鏈上的節點計算機都可能發布上述信息，而要確定第一個發布者的真實身份往往成本較高，且區塊鏈是去中心化的機構，並不受任何個體或中心化機構的控制和監管，導致發生侵權行爲時很難確定真正的侵權人。
4.技術中立原則帶來的挑战
美國法院在著名的“索尼案”使技術中立原則成爲普遍適用的規則，技術中立規則實質上免責規則，也可稱爲避風港規則，即純技術性的網絡服務提供行爲享受侵權責任的免責情形。技術中立包括功能中立、責任中立和價值中立的原則。技術中立免責應具備：其一，所涉技術除用於侵權用途，還可以適用於其他合法的途徑；其二，技術服務提供者不具備防止和監控用戶實施侵權行爲的技術能力和相應的技術條件要求；其三，技術服務提供者提供技術時沒有證明其幫助或引誘行爲人實施侵權行爲的動機。而技術中立原則卻時常被技術公司作爲免責事由來推卸相關責任，且技術中立原則屬於抽象的原則，在司法實踐中應如何把握也成爲適用的難題。由於對技術中立原則的理解存在爭議，且適用標准不統一，導致對數字侵權責任的認定產生了一定的實踐障礙。
五、數字侵權責任規制的域外法治實踐比較法研究
（一）美國的法治實踐
美國對數字侵權的保護主要採取行業自律和行業指引的模式來保護數字行業的發展。行業自律模式是通過網絡環境行業內部的自我調整以及工會等協會的監督的方式來保護公民隱私權。行業指引是指行業中制定的標准或准則來規範數據行業的運營以及規範個人數據的收集和使用行爲。另外，美國還通過設立安全港制度保障行業自律模式的實施，該制度主要是指信息控制人在履行了法律規定的某種要求或條件後，可免於承擔因他人實施侵權行爲而導致的共同連帶侵權責任。
（二）歐盟的法治實踐
歐盟通過制定大量立法來確保網絡數字虛擬環境下的人格權的保護。歐盟立法包括歐盟組織機構的立法和各成員國自身的立法，在各成員國對網絡隱私的保護也是制定了一系列的法律規範。1995年歐盟通過了《關於涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的指令》、2000年通過了《關於與歐共體機構和組織的個人數據處理相關的個人保護以及關於此種數據自由流動的規章》、2002年通過了《關於電子通信領域個人數據處理和隱私保護的指令》、2016年5月4日正式頒布了數據保護通用條例進一步強化了對個人數據保護力度等。
（三）韓國的法治實踐
韓國當前已經對絕大部分該國網民的電子账號實行實名制，成爲全球網絡實名制覆蓋最全面的國家之一。韓國還推行網絡空間自律規制，即由政府賦權民間組織，由該組織代替政府管理，從而促進民間組織的自律管理。另對人格權的民事救濟則採取訴訟前的救濟制度和訴訟後的救濟制度。在訴訟前通過當事人達成的合意終結案件或通過個人信息糾紛調解委員會介入調解的結案方式。在訴訟後韓國採取禁止請求權、恢復原狀請求權以及損害賠償請求權的方式予以保護。
（四）日本的法治實踐
日本的立法模式採取折中的方案，日本對網絡虛擬數字空間的人格權保護模式主要是借鑑歐盟和美國的措施，然後綜合考慮該國的實踐經驗採取了綜合的保護模式，即介於行業自律模式和立法規定模式之間的方式。此種模式能有效地保護網絡環境下的人格權，同時也很好地平衡了互聯網行業的發展與網絡人格權的保護。例如，明確予以規定網絡服務提供者只要能夠證明其已盡到合理的措施，無論該措施是否系信息發布者造成的損害，只要該措施是爲了更多人的利益並不超過必要的限度，那么其對造成的損害則無需承擔責任。1982年日本參考歐盟立法制定了個人數據信息處理中隱私保護對策、2003年日本國會通過了個人信息保護關聯五法、2017年5月30日日本正式實施最新修訂的個人信息保護法等。
六、構建符合我國國情的數字侵權責任規制體系
在研究數字侵權法律問題時，應從解決傳統侵權行爲的思維中解脫出來，探索數字侵權產生的真正緣由。在傳統侵權行爲構成要件的基礎上，對於新型的數字侵權形態，創設具有現實可行性的歸責機制。由於數字侵權責任的設計受到了諸如文化傳統、社會環境、技術水平、理論資源等因素的影響，應在准確把握我國國情的基礎上，構建數字侵權法律理論和設計數字侵權規制體系，同時竭力保障理論的可兼容性和制度可操作性。構建包含責任主體、歸責原則和責任構成要件等數字侵權規制體系，既促進數字經濟的發展，又穩定當下法律秩序，保護相關主體合法利益。立法者應樹立適應數字時代的立法理念，爲數字化轉型提供更全面的法律保障。司法者應盡快調整傳統觀念，形成與數字經濟時代相適應的涉數字侵權行爲的審判思路。
（一）數字侵權歸責原則的構建
如果說民事立法的權利配置是利益衡量理論在立法中適用的橫向表現，那么歸責原則調整機制的演變則是利益衡量在立法中適用的縱向體現。王利明教授認爲，歸責是行爲人因其行爲和物件致他人損害後應依何種依據使其負責，即法律應以行爲人的過錯還是以損害結果或以公平考慮等爲價值判斷標准，從而使行爲人承擔侵權責任。而王衛國教授認爲，歸責原則是確定責任歸屬所必須依據的法律准則。在元宇宙時代背景下，隨着數字科技的發展，傳統侵權規則關於數字侵權責任的事實基礎已不再適用，歸責情形也發生了較大變化，亟待構建數字侵權責任的歸責原則。歸責原則是構建數字侵權責任的基礎，也是決定數字侵權責任構成要件的重要組成部分。探討數字侵權責任的歸責原則不應局限於某一種歸責原則，應運用利益衡量理論進行價值判斷，從而協調各方主體利益關系。因侵犯具有數字性特徵的權利而有所不同，故對數字侵權歸責原則的選擇不僅應在民法典侵權責任編的基礎上，還應綜合考慮與受侵害權利相關的法律法規。同時還應結合具體數字侵權場景進一步分析，例如，在遊戲裝備被非法獲取的場景中，遊戲裝備是以遊戲數據形式爲其表現形式，遊戲運營商通過對遊戲數據的儲存和處理爲玩家提供合同約定的遊戲服務。在此過程中發生的最爲典型的糾紛就是第三人竊取玩家的裝備或虛擬貨幣，此時理應由侵權人承擔相應法律責任，但由於網絡虛擬性的緣故造成侵權人無法查明的情形下，當前司法實踐中往往認定遊戲運營商應承擔相應的安全保障義務，遊戲運營商應對是否盡到安全保障義務承擔舉證責任，如未盡到安全保障義務則應承擔相應的侵權責任，並具有相應的追償權利。再如，在AI換臉侵權的場景中，當發生AI換臉侵權行爲時，對於具有審查義務的平台，明知是他人運用AI換臉制作的侵權視頻或圖片，不但不予制止還予以發布。被侵權人只需證明網絡服務提供者非法收集了其相關信息，並導致其合法權利受到了一定侵害，無需提供證明網絡服務提供者是否具有過錯。此情形下，是以過錯責任爲主、無過錯責任爲輔的侵權責任承擔方式。
綜上所述，數字侵權責任歸責原則應綜合考慮以下幾方面：其一，在數字侵權法律關系中應採用多樣化的歸責原則，即在不同的法律關系中分別採用過錯原則、過錯推定原則和無過錯原則；其二，主要應以過錯原則爲主，以過錯推定原則爲輔；其三，過錯推定原則的判斷要素應包括數字侵權行爲的侵權明顯程度；其四，過錯體現爲故意和過失兩種形態，因過錯程度不同，侵權責任的大小亦不相同；其五，過錯的根本標准在於未履行注意義務，注意義務應根據影響範圍而有所不同；其六，注意義務的履行應與數字侵權者的能力相匹配，若超出了當前應具備的能力則不應對其加以苛責。
（二）數字侵權責任構成要件分析
區塊鏈改變了網絡信息傳遞的傳統方式，也帶來了數字侵權責任規則適用的新困境。同時，平衡權利保護與鼓勵創新也給司法者和立法者帶來了較大的挑战。對數字侵權責任構成要件的分析應圍繞違法行爲、損害事實、因果關系等方面進行深度挖掘，制定符合數字侵權責任特點的責任構成要件，從而指導司法實踐的开展。
1．數字侵權責任認定之違法行爲
違法行爲實質上是違反法律規範的行爲，法律法規中禁止性規範是禁止行爲人從事某特定行爲，命令性規範則是要求行爲人完成某特定行爲。如行爲人違反了禁止性規範則屬於以作爲的行爲方式的違法行爲，而行爲人如違反了命令性規範則屬於以不作爲的行爲方式的違法行爲。因此，違法行爲可體現爲作爲和不作爲的方式。除此之外，還可將違法行爲分爲形式違法和實質違法，前者包括違反法定義務和違反保護他人的法律；後者指故意違背公序良俗，即形式上不違法但在實質上卻屬於違法行爲。侵害虛擬偶像人格權責任具有技術性和數字性等特性，其違法行爲也應包括作爲的行爲方式和不作爲的行爲方式。而就侵害虛擬偶像人格權責任而言，系科技化浪潮伴隨而生的負面效應，一般無涉道德，遂違法行爲體現爲形式違法行爲。
2．數字侵權責任構成要件之損害事實的認定
損害事實是一定的行爲最終損害民事主體的人身和財產的客觀事實。損害事實不但是侵權責任構成要件的組成部分，還是因果關系的前提條件。其包括損害物質性權利和損害精神性權利，前者指的是造成人身及財產損害的事實；後者指的是造成精神損害事實，如侵害自然人姓名權、肖像權、名譽權等精神性人格權以及身份權等造成的精神痛苦的事實。數字侵權責任因其空間的特殊性，其構成要件中的損害事實也應區別於普通侵權行爲構成要件。即數字侵權責任的損害事實應具有包容性，其難以按照傳統分類方法明確區分物質性損害或精神性損害。同時，損害事實也不再指向單一、具體的權利，而是更加抽象的民事權益，包括物質性損害又包括精神性損害。損害事實是判斷數字侵權責任損害賠償的重要依據，數字侵權責任的損害事實還需具有可賠償性，且數字侵權的損害結果還應擴大無形損害的範圍，並將期待利益納入賠償範疇。
3．數字侵權責任構成要件之因果關系的判定
因果關系是行爲和損害結果之間所引起的關系。我國當前主要採取的是事實上的因果關系和法律上的因果關系。確定因果關系的學說雖然較多，但客觀歸責理論相較於其他學說理論更符合數字侵權因果關系的認定。依據客觀歸責理論，要將損害事實歸因於侵害虛擬人格權責任的違法行爲，則須具備行爲者實施的違法行爲存在制造不被容許的風險，且違法行爲產生不被容許的風險和違法行爲所產生的風險是在責任構成要件的效力範圍內等條件。爲了防止侵權行爲責任承擔的範圍出現無限擴張的情形，應在客觀歸責理論後採取相當因果關系進行再判斷，用來復核損害是否具有可歸責性。同時，由於算法技術的具有復雜性和不透明性，因果關系也非單純的事實問題，對事實與規範應進行的雙重評價，故應在相當因果關系判斷後採取法規目的說來檢視所產生的損害是否屬於規範的保護範圍。
（三）完善數字侵權責任的損害救濟體系
弗萊徹認爲，只有當被要求承擔風險一方當事人有同等的權利對最初造成風險的人施加同等程度的風險時，施加風險才會被認爲是公平的。克延認爲還應對實際的損害同樣強調對等性。數字侵權明顯區別於傳統侵權，所造成的損害亦比傳統侵權後果更加嚴重，影響範圍更加廣泛，且侵權損害救濟往往較傳統侵權的損害更加復雜、困難。
1.數字侵權責任損害賠償的認定
首先，侵權損害賠償的認定需要確定賠償主體，數字侵權的參與主體具有多元性及時空的同步性，不同於傳統的侵權根據歸責原則以及民事行爲能力綜合認定，在確定數字侵權行爲的主體時需要多元化、多維度進行衡量，不僅要考慮現實世界還需要考慮虛擬空間；其次是需要確定遭受的損失，損害賠償的範圍包括財產、人身、精神損害，數字侵權損害賠償範圍除了包含傳統侵權損害賠償之外，還應根據數字侵權的自身特點予以增設；最後就是損害賠償的限度，數字侵權的虛擬性和映射性使得對侵權行爲承擔的損害賠償責任不局限於現實世界，也包括虛擬空間，其造成損害的範圍更廣，需要承擔的損害賠償限度也就更高。《歐洲共同參考框架草案》引入動態系統論來確定侵權法的保護範圍，即損害的法律相關性取決於歸責基礎、損害或可能發生的損害的性質與實質性原因以及遭受或將會遭受損害的人的合理期待等因素。動態系統論對各項因素及其相互關系的利益進行權衡，實現新型損害的合理判定。其優勢在於損害評價要素從行爲人和受害人的職業、影響範圍、行爲的目的、損害後果及損害持續時間等。我國民法典第998條也採納了動態系統論的觀點，亦可適用於數字侵權的損害賠償中。而數字侵權損害賠償範圍除了包含傳統侵權損害賠償之外，還應根據數字侵權的自身特點予以增設，具體爲：
第一，因制止數字侵權行爲所支付的合理費用。因數字侵權行爲的發生的維護自身合法權益而進行的調查、採取制止侵權行爲的措施以及發生的取證和評估等費用的支出。民法典第1182條規定了權利人因維權所支出的必要、合理費用。因此，權利人因制止數字侵權行爲所支付的合理費用理應由侵權人予以賠償。支出的合理費用包括證據的保全費、公證費用、審計費、鑑定費、律師代理費、證人出庭作證發生必要的費用以及爲消除數字侵權影響而產生的其他費用等。
第二，非物質性損害的認定。非物質性損害包括：其一，因數字侵權造成的未來損害的風險損失。當外部風險引發的損失符合顯著性和客觀性則都可獨立於物質性損害而獲得賠償。其中包括因採取措施降低風險而支出的合理成本，以及被侵權主體因爲侵權行爲而增加的合理生活成本等。其二，因數字侵權行爲而感到焦慮損失而提出的精神損害賠償請求。精神損害的客觀標准一般以“理性人”的感受作爲參照物，則可認爲受害人一方存在精神損害方面的損害後果，反之亦然。美國確定精神損害賠償數額的規則主要是概算法，即不對精神損害的各種情況分類，而是提出精神損害賠償總數額；法國用分類法，即將精神損害按項目分類計算；瑞士則用折中法，即先將列出精神損害的項目，再綜合考慮提出賠償總額。我國司法實踐中認定精神損害賠償數額一般採納實際損害賠償、侵權人獲利賠償及法院酌定賠償。
第三，懲罰性賠償制度。最早將損害賠償作爲一種懲罰措施爲漢謨拉比法典和十二銅表法，最初的表現形式是給予勝訴一方高於該方所遭受的實際損害的賠償。其功能具有補充性、懲罰性、預防性等。由於大數據時代發生的數字侵權具有隱匿性、易發性和侵權後果擴散性，侵害結果也具有潛伏性、隱蔽性及持續性等特點，僅靠補償性責任方式無法真正實現侵權法損害預防的功能。因此，數字侵權的認定應圍繞其自身的特殊性，引入懲罰性賠償制度。由於懲罰性賠償可扼制數字侵權者非法獲利的行爲，也可彌補受害人的補償漏洞，還可鼓勵受害人主動維護自身合法權利，達到遏制數字侵權現象的目的。而適用懲罰性賠償制度應重點考慮數字侵權所引起的社會影響程度，對造成嚴重社會影響的數字侵權行爲應適用懲罰性賠償制度。對於懲罰性賠償數額的確定，應當根據不同的侵權後果採取不同的衡量標准。具體分爲以下兩種情況：第一種關於數字侵權帶來的物質性財產損失，可以參考食品安全法、《商品房买賣合同糾紛案件司法解釋》及消費者權益保護法等相關規定中的賠償標准，即實際遭受的損失或侵權人獲得的利益，作爲加倍懲罰賠償的基准；第二種關於數字侵權導致的精神性損害，可根據最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》中精神損害賠償的數額作爲加倍懲罰的基准。
2.構建綜合的社會風險分擔機制
隨着元宇宙時代的到來，如果一味地把責任全部置於設計者、制造者或運營平台身上，這將大大增加他們的研發邊際成本，不利於激發科研積極性。數字侵權損害救濟往往較普通的損害更加復雜、困難，因而綜合的社會分擔機制就顯得尤爲重要。首先，完備的保險框架是數字侵權損害救濟不可缺失的制度保障。保險機制將大大縮短被侵權人的救濟時間，簡化救濟程序。其次，是數字侵權損害賠償基金的設立，專門用於救濟數字侵權的被侵權人，由基金指導委員會決定設立並由管理人按規定進行運作。最後，通過制度安排，使得政府和社區能夠在某種程度上爲數字侵權承擔一定的法律風險和責任，這將爲數字科技的發展鋪平道路。綜上所述，通過設立數字侵權損害賠償基金、完備數字侵權保險框架等形成綜合的社會風險分擔機制，填補數字侵權損害救濟法律空白。並綜合權衡數字侵權行爲的動態因素，實現數字侵權損害的合理判定，建立多層次社會分擔機制，完善數字侵權損害救濟體系，減少數字侵權的社會問題，促進數字產業持續、健康的可持續發展。
結論
在數字時代，數字技術徹底改變了人與人之間的連接方式，搭建了無所不能的數字網絡。人類已經進入了信息社會時代，即數字經濟時代。所有社會經濟關系的數字化成爲不可避免的全球過程，從根本上改變了人類自身的存在。元宇宙時代是表現更高階的經濟形態和數字文明，核心特徵爲“人”“場”“物”“數字科技”“數字文明”等。雖然“算法代替法律”的前景已經出現在不少科技人士的憧憬中，但法律仍是調節人類社會關系的重要手段。在理論實踐中，任何數字侵權法律問題的研究，都必須接受研究成果去掉“數字”二字後是否還成立的檢測，否則此種研究毫無意義。在接下來的研究和討論中我們應正確理解數字侵權責任如何對可能的加害人和受害人所享有的自由及安全利益產生影響，我們必須將經濟學理解與道德理論結合起來，才能創設出促進和保護安全及自由利益的規制機制。
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